دانشگاه آزاد اسلامی
واحد بین المللی بندر انزلی
پایان نامه کارشناسی ارشد
رشته حقوق خصوصی
موضوع:
بررسی بازفروش مبیع
در
فقه و حقوق ایران
استاد راهنما:
دکتر محمدرضا شرافت پیما
نگارنده:
ساناز جوان گلزار
سال تحصیلی 1394-1393
سپاسگزاری:
با توجّه به فرموده امام رضا (ع) « مَنْ لَمْ يَشْكُرِ الْمُنْعِمَ مِنَ الْمَخْلُوقِينَ لَمْ يَشْكُرِ اللَّهَ عَزَّ وَ جَل » در اینجا فرصت را مغتنم شمرده و از تمامی بزرگوارانی که مرا در تهیه این تحقیق یاری نمودند تشکر می نمایم. در صدر ایشان و ابتدا از استاد ارجمند جناب آقای دکتر محمدرضا شرافت پیما کمال تشکر را دارم که قبول زحمت فرموده و راهنمایی پایان نامه حقیر را پذیرفتند. همینطور از سایر اساتید بزرگوار دانشگاه و دوستانی که در ارائه این تحقیق از نظراتشان بهرمند شدم، بسیار متشکرم.
تقدیم به خانواده ام
که همیشه و در همه لحظات
حامی من بوده اند.
فهرست نمودارها
عنوان صفحه
نمودار درختي 1 «عقد بیع» 39
نمودار درختي 2 «بیع فضولی» 48
نمودار درختي 3 «اولیاء عقد» 60
نمودار درختي 4 «خیارات» 77
نموگدار درختي 5 «قبض» 80
نمودار درختي 6 «اقاله» 82
نمودار درختي 7 «ضمان» 89
نمودار درختي 8 «صلح» 93
فهرست مطالب
عنوان صفحه
چکیده و کلید واژگان 1
مقدمه 2
1 – بیان مسئله تحقیق 3
2 – اهمّیت و ضرورت انجام تحقیق 3
3 – اهداف تحقیق 4
4 – سئوالات تحقیق 4
5 – فرضیه های تحقیق 5
6 – سوابق و پیشینه تحقیق 5
7 – روش تحقیق 6
8 – ساختار تحقیق 6
روش گردآوری اطلاعات 6
ابزار گردآوری اطّلاعات 7
روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها 7
فصل اول: کلیات 8
1-1 بیع 9
1-2 تعریف بیع 12
1-3 اوصاف عقد بیع 13
1-3-1 تملیکی بودن بیع 14
1-3-2 معاوضی بودن بیع 15
1-3-3 عین بودن مبیع 16
1-3-4 لزوم عقد بیع 17
1-4 انعقاد بیع 18
1-4-1 اراده 18
1-4-2 اهلیت تصرف 20
1-4-3 موضوع عقد بیع 21
1-4-3-1 اوصاف مبیع 21
1-4-3-1-1 هنگام عقد موجود باشد 21
1-4-3-1-2 مبیع مالیّت داشته باشد 22
1-4-3-1-3 مبیع قابل خرید و فروش باشد 23
1-4-3-1-4 مبیع معلوم و معین باشد 23
1-4-3-1-5 توابع مبیع 26
1-4-3-1-6 قدرت تسلیم مبیع 26
1-4-3-2 اوصاف ثمن 28
1-5 آثار بیع 28
1-6 اقسام بیع 31
بازفروش کالا 32
فصل دوم: بررسی بازفروش مبیع در متون فقهی 35
2-1 عقد بیع 36
2-1-1 تعریف بیع طبق نظر شهید اول 36
2-1-2 مواردی که شامل تعریف شهید اول از عقد بیع می شوند 37
2-1-3-1 معاطات 38
2-1-3-1-1 حکم معاطات 38
2-2 بیع فضولی 40
2-2-1 نحوه و کیفیت اجازه 40
2-2-2 کشف و نقل 40
2-2-3 احکام بیع فضولی 41
2-2-3-1 رجوع مشتری به بایع فضولی جهت گرفتن ثمن 42
2-2-3-2 رجوع مشتری به بایع فضولی برای اخذ خسارت 43
2-2-3-3 شیوه محاسبه 45
2-3 اولیاء عقد 49
2-3-1 تولّی دو طرف عقد (تکفّل دو طرف عقد) 49
2-4 شرایط عوضیین 49
2-4-1 شرایط مبیع 50
2-4-2 ویژگی های ثمن 53
2-4-3 حکم وزن ، عدد ، کیل و پیمانه در عوضیین 54
2-4-4 بیع جزء مشاع 54
2-4-5 کفایت مشاهده 56
2-4-6 اختلاف بایع و مشتری در تغییر و عدم تغییر مبیع 56
2-4-7 توصیف و آزمایش کردن مزه و بو 58
2-5 خیارات 61
2-5-1 خيار مجلس 61
2-5-1-1 مسقطات خيار مجلس 61
2-5-1-1-1 انعقاد عقد بيع توسّط وكيل 62
2-5-2 خيار حيوان 63
2-5-2-1 مسقطات خیار حیوان 64
2-5-3 خیار شرط 64
2-5-3-1 صور خیار شرط 65
2-5-4 شرط مشورت با شخص ثالث (اشتراط المؤامرۀ) 65
2-5-5 خیار تأخیر ثمن 66
2-5-5-1 تلف مبیع 67
2-5-6 خیار ما یفسد لیومه: (خیار آنچه که در همان روز فاسد می شود) 67
2-5-6-1 ملاک ثبوت خیار 68
2-5-7 خیار رؤیت 69
2-5-8 خیار غبن 69
2-5-8-1 شرایط اثبات خیار غبن 69
2-5-9 خیار عیب 70
2-5-9-1 شرایط اثبات خیار عیب 70
2-5-9-2حکم خیار عیب 70
2-5-9-2-1 تعریف اَرش 70
2-5-9-2-2 نحوه محاسبه ارش 70
2-5-10 خيار تدليس 72
2-5-11 خيار اشتراط 73
2-5-11-1 شرايط صحيح بودن خيار اشتراط 73
2-5-12 خيار شركت 74
2-5-13 خيار تعذّر تسليم 75
2-5-14 خيار تبعّض صفقه 76
2-5-14-1 علّت نام گذاري بيع به «صَفقَۀ» 76
2-5-15 خيار تفليس 76
2-6 قبض 78
2-6-1 کیفیت قبض کالا 78
2-6-2 تلف مبیع قبل از قبض 79
2-7 اقاله 81
2-7-1 ماهیت اقاله 81
2-7-2 دلایل و صُوَر عدم صحّت اقاله 81
2-7-3 حکم نمائات 82
2-8 ضمان 83
2-8-1 نظریات عقد ضمان 83
2-8-2 شرایط ضمان 83
2-8-3 ایجاب و قبول عقد ضمان 85
2-8-4 قبول مضمون له یا مستحق در عقد ضمان 85
2-8-5 نقش رضایت مضمون عنه در عقد ضمان 86
2-8-6 ملائت ضامن 87
2-8-7 ضمان حال و مؤجّل 87
2-9 صلح 89
2-9-1 لازم بودن عقد صلح 91
2-9-2 مستقل بودن عقد صلح 91
2-9-3 صلح بر نقدین 92
فصل سوم: بررسی بازفروش مبیع در قواعد فقه 94
3-1 تقاص 95
3-1-1 مقاصه 95
3-2 قاعده لاضرر 98
3-2-1 تعریف قاعده لاضرر 98
3-2-2 ادله قاعده لاضرر 98
3-2-2-1 آیه نفی ضرر 99
3-2-2-2 روایت زراره 99
3-2-2-3 دیگر روایات در این باب 100
3-2-3 معنا و مفهوم عبارت «لا ضرر و لا ضرار» 100
3-2-4 تنبيهات قاعده لا ضرر 103
1- قاعده لاضرر نسبت به احکام اوّليه چه نسبتی دارد؟ 103
2- آيا از جريان قاعده لاضرر تخصيص اكثر لازم نمي‌آيد؟ 105
3- آيا مراد از ضرر، ضرر نوعي است يا شخصي؟ 105
4- تعارض قاعده لاضرر با قاعدة تسليط 106
5- آيا قادع لاضرر عدمی را نيز شامل می شود؟ 107
6- آيا برای دفع ضرر از خود ، اضرار به غير جايز است ؟ 107
3-3 قاعده احسان 108
3-3-1 مستندات قاعده 108
3-3-1-1 آيات 108
3-3-1-2 سنت 110
3-3-1-3 عقل 111
3-3-1-4 اجماع 112
3-3-2 مسأله 113
3-3-3 آیا در تحقق معنای احسان قصد معتبر است؟ 114
3-3-4 کفایة قصد الفاعل و عدمها 115
3-3-5 جهات نقض 118
3-4 قاعده ضمان 121
3-4-1 مدرك قاعده 121
3-4-2 مسائل 123
فصل چهارم: بررسی بازفروش مبیع در حقوق ایران 124
4-1 مروری بر مباحث حق بازفروش کالا 125
4-1-1 حقوق آمریکا 125
4-1-1-1 شرایط بازفروش 125
4-1-1-2 آثار بازفروش 127
4-1-1-3 مبناي حق بازفروش 127
4-1-2 حقوق انگلستان 128
4-1-2-1 مبناي بازفروش 129
4-1-3 کنوانسیون بیع بی نالمللی کالا 129
4-1-3-1 شرایط باز فروش 129
4-1-3-2 آثار باز فروش 131
4-2 بررسی وضعیت حقوق ایران 131
4-2-1 اداره فضولی مال غیر (ماده 306 قانون مدنی) 133
4-3 کارکردهای قاعده «لا ضرر» در حقوق و قوانین موضوعه 135
4-3-1 كاركردهاى قاعده در فقه و حقوق خانواده 136
1 – خود دارى شوهر از پرداخت نفقه (ماده 1129 قانون مدنی) 137
2 – اختيار حاكم براى طلاق در فرض غيبت شوهر (ماده 1029 ق. م) 137
3 – اجبار زوج به طلاق يا طلاق توسط حاكم براى جلوگيرى از ضرر به زوجه (ماده 1130 ق. م) 138
4-3-2 موارد استنادى به قاعده لاضرر در فقه اماميه 140
1 – استقلال سفيه در ازدواج و سقوط ولايت در صورت امتناع ولى از تزويج 140
2 – حق فسخ نكاح براى زوجه در صورت جهل به فقر زوج و عجز وى از پرداخت نفقه 140
3 – سقوط حق حضانت طفل توسط مادر 141
4-3-3 سایر موارد استفاده ی قاعده ی لا ضرر در قانون مدنی 141
1 – ماده ی 65 قانون مدنی 141
2 – ماده ی 114 قانون مدنی 142
 3 – ماده ی122 قانون مدنی 142
 4 – ماده ی 132 قانون مدنی 142
 5 – ماده ی 138 قانون مدنی 142
6 – ماده ی 139 قانون مدنی 143
 7 – ماده ی 159 قانون مدنی 143
8 – ماده ی 591 قانون مدنی 143
9 – ماده ی 592 قانون مدنی 143
10 – ماده ی594 قانون مدنی 144
11 – ماده ی 600 قانون مدنی 144
12 – ماده ی 833 قانون مدنی 144
4-3-4 ماحصل بحث 144
نتيجه گيري 145
پیشنهادها 149
منابع 150
چکیده:
پیشرفت و نیاز روز افزون جوامع برای تعاملات اقتصادی موجب گردیده تا در عصر حاضر شاهد موضوعی به نام حق بازفروش در علم حقوق باشیم. بازفروش در اصطلاح حقی را گویند که صاحب آن بنا به شرایطی می تواند بدون مراجعه به محاکم قضایی و برای احقاق حق خود و یا جلوگیری از ضرر احتمالی کالای موجود نزد خویشتن را به قیمت عادله بفروش برساند و طرف مقابل نمی تواند معترض باشد. نکته قابل توجه در این زمینه ذکر این نکته است که در بیشتر نگارشات حقوقی که در این زمینه صورت گرفته است به این حق از منظر فروشنده توجه شده است و این درحالیست که امکان بازفروش کالا از سوی خریدار نیز قابل تصوّر است. در فقه اسلامی بحث مربوط به بازفروش کالا تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفت دارای سابقه ای نیست و در شرایطی که هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود شانه خالی کنند ضمانت اجراهای مختلفی مانند حق فسخ قرارداد لحاظ گردیده است و برای بازفروش کالا در فقه می توان از موضوع بیع فضولی استفاده کرد که با کمی مسامحه می توان آن را بیعی متزلزل دانست زیرا در صورت عدم تنفیظ از سوی اصیل دیگر امکان حیات معامله قابل تصور نخواهد بود. در حقوق کشور ایران نیز با توجه به صبغه فقهی نظام حقوقی آن، بحث مربوط به حق بازفروش کالا مسبوق به سابقه نبوده و امکان چنین عملی از سوی قانونگذار برسمیت شناخته نشده است. لیکن در فقه و حقوق می توان مواردی را یافت که در صورت بررسی دقیق خواهیم دید که با بحث مذکور تا حد قابل ملاحظه ای دارای اشتراک هستند بطور مثال در فقه «خیار ما یفسد من یومه» شباهت و اشتراکات غیر قابل انکاری با حق بازفروش کالا دارد لیکن موارد موجود در فقه و حقوق کشورمان نوعی استثنا هستند و در مقام مقایسه نوعی قیاس مع الفارق محسوب شده و قابلیت تطبیق با حق بازفروش کالا در حقوق سایر کشورها یا کنوانسون های بین المللی را ندارند.
واژگان کلیدی:
بازفروش کالا، حق فسخ، نظام حقوقی ایران، مبیع، قاعده لاضرر
مقدمه :
همانطور که از عنوان این تحقیق بر می آید ما در اینجا به دنبال تبیین بحث حق بازفروش کالا در فقه و سپس در نظام حقوقی کشور ایران می باشیم.
شیوۀ بیان این تحقیق بصورت تحلیلی – توصیفی و شیوۀ گردآوری مطالب بصورت کتابخانه ای می باشد.
هدف از این تحقیق تبیین موارد قابل بحث در فقه اسلامی و قوانین موضوعه کشور بصورت خلاصه می باشد تا علاوه بر آشنایی بیشتر و تسلّط بهتر خواننده با مفاد این مواد، زوایای مختلف آن بیشتر روشن گردد.
در این نگارش سعی شده تا چینش مطالب صحیح باشد و حفظ امانت منابع در آن رعایت شود ولی شاید به دلیل گستردگی منابع، علیرغم میل نگارنده مواردی از قلم افتاده باشد که پوزش می طلبم.
در فصل اول به تعریف مفاهیم کلی خواهیم پرداخت و سپس مروری خواهیم داشت بر تاریخچه و پیدایش حق بازفروش کالا در برخی نظام های حقوقی؛ در فصل دوم مباحث مطروحه در فقه از گذشته تا حال تبیین می گردد و فصل قواعد فقه پرداخته شده و در فصل چهارم به قوانین موضوعه کشور خواهیم پرداخت تا در نهایت به نتیجه ای مطلوب برسیم.
از تمامی بزرگواران تقاضا می گردد تا با پیشنهادها و انتقادهای سازندۀ خویش ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند.
امید است این تحقیق بعنوان عمل خیری در پیشگاه خداوند مورد قبول قرار گیرد. پیشاپیش از تمام دوستانی که با انتقادها و پیشنهاد های سازندۀ خویش، ما را در ارائه هرچه بهتر این اثر یاری نمایند تشکر می نماییم.
سانا جوان گلزلر

آدرس پست الکترونیک:
javangolzarsanaz@yahoo.com
1 – بیان مسئله تحقیق:
مطابق تمامی قوانین موجود در همه نظام های حقوقی و به حکم عقل، بایع مکلف است کالای فروخته شده را به خریدار تسلیم کند و مشتری نیز مکلف به پرداخت ثمن معامله و تحویل گرفتن کالای خریداری شده می باشد. اما گاه اتفاق می افتد که متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجب تحمیل ضرر به طرف مقابل می شوند. پرسش این است که اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خویش سر باز زنند و موجب گردند مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد.
جنبه های مبهم و مجهول این موضوع این است که در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده 402 قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده 384 قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، 1384، ص 440)
در این پایان نامه سعی خواهد شد تا ابتدا به بررسی مختصری درباره سیر تاریخی ایجاد این حق و چگونگی آن در نظام های حقوقی که آن را برسمیت شناخته اند پرداخته شود و سپس به چگونگی و امکان وجود آن در فقه بپردازیم و در آخر امکان انطباق آن با حقوق موضوعه ایران مورد واکاوی قرار خواهد گرفت.
2 – اهمّیت و ضرورت انجام تحقیق:
پس از وقوع بیع بایع مکلف است کالا را تسلیم کند و مشتری نیز مکلف است ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض کند اما بسیار اتفاق می افتد متبایعین از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع نموده و موجبات تحمیل ضرر بر طرف مقابل می شوند. اگر هر یک از بایع و مشتری از انجام تعهدات خود سر باز زند و موجب گردد مبیع در اختیار طرف مقابل باقی بماند، نگهدارنده در چه مواردی و تا چه زمانی مکلف است مبیع را نگه دارد و آیا او همواره باید کالا را نگه دارد یا اینکه در مواردی می تواند یا ملزم است کالا را بفروش برساند؟ به همین دلیل امروزه برخی از نظام های حقوقی جهت حفظ حقوق فروشنده در مقابل نقض تعهدات مشتری، ضمانت اجرایی را تحت عنوان حق بازفروش کالا در نظر گرفته اند و طی آن فروشنده می تواند با فروش مبیع به وضعیت بیع خاتمه دهد. در فقه و بتبع آن در حقوق ایران به حق بازفروش مبیع اشاره ای نشده اما با چند مورد از نهادهای حقوق داخلی همچون خیار تأخیر ثمن (ماده 402 قانون مدنی)، متصدی حمل و نقل (ماده 384 قانون تجارت) و یا با مباحثی همچون اصل لاضرر یا بحث تقاص در فقه قابل مقایسه می باشد و برخی این حق را در حقوق داخلی قابل توجیه می دانند.(صفایی و دیگران، 1384، ص 440)
3 – اهداف تحقیق:
1- شناخت تحلیلی احکام راجع به باز فروش مبیع در فقه و بررسی امکان آن در حقوق ایران.
2- شناخت شرایط ، آثار و مبانی حق بازفروش.
3- تبیین ایجاد حق بازفروش کالا در حقوق ایران.
4- پاسخگویی به نیازهای علمی و عملی در محدوده موضوع پایان نامه.
4 – سئوالات تحقیق:
1- آیا حق باز فروش مبیع در فقه مورد پذیرش واقع شده است؟
2- دیدگاه قانون گذار ایران در مورد حق باز فروش کالا چیست؟
3- با توجه به قوانین ، اصول حقوقی و قواعد فقهی (اصل لاضرر ، قاعده احسان و اتلاف ، تسبیب و تقاص) ضمانت اجرای عدم انجام تعهّد در عقد بیع چیست؟
5 – فرضیه های تحقیق:
1- حق باز فروش مبیع در فقه برای هیچکدام از طرفین مورد قبول واقع نشده است.
2- قانون گذار ایران هرگز حق باز فروش کالا را برسمیت نشناخته است لیکن طرفین می توانند مطابق ماده 10 قانون مدنی ، حق بازفروش را به عنوان شرط ضمن عقد در قرارداد بیع ذکر کنند.
3- با توجه به قوانین و اصول حقوقی و قواعد فقهی (اصل لاضرر ، قاعده احسان و اتلاف ، تسبیب و تقاص) ضمانت اجرای عدم انجام تعهّد در عقد بیع در بیشتر مواد حق فسخ آن از سوی متضرر و یا در مواردی دریافت خسارت می باشد.
6 – سوابق و پیشینه تحقیق:
بررسی موضوع در فقه سابقه ای قابل بیان ندارد لیکن موضوع این تحقیق در بعضی از کتابهای مربوط به بیع بین المللی کالا مورد بحث واقع شده است. به عنوان نمونه باید گفت که بخش ششم از مبحث پنجم کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین که به آثار بیع می پردازد و زیر عنوان حفظ و نگهداری کالا، حاوی ماده ای است که به بازفروش مبیع در صورت تخلف بایع یا مشتری نظر دارد، شرایط ایجاد این حق و نیز چگونگی اعمال آن توسط فروشنده در سیستم های حقوقی مختلف متفاوت می باشد. مسأله اصلی در این مورد تکلیف سود حاصل از بازفروش است که در سیستم های حقوقی نظرات مختلفی وجود دارد که کنوانسیون این سود را متعلق به خریدار می داند. (صفایی و دیگران، 1384، ص 440)
اما در حقوق ایران به صراحت نمی توان موردی یافت که متضمن اختیاری مشابه کنوانسیون مبنی بر بازفروش مبیع باشد اما این حق با نهادهای حقوقی داخلی همچون خیار تأخیر ثمن یا تقاص مقایسه شده است.(محسنی، 1390، ص 138)
– دکتر سید حسین صفایی در کتاب حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی که در سال 1384 در انتشارات دانشگاه تهران چاپ شده است به این موضوع پرداخته و ایجاد چنین حقی را استیفای حقوق فروشنده بدون لزوم مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی دانسته اند.
– همچنین در کتاب تفسیری بر حقوق بین المللی، کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین ترجمه محراب محراب پور چنین بیان می گردد که: «بازفروش مبیع سریع الفساد و کالایی که هزینه نگهداری آن غیر متعارف باشد الزامی است.»
7 – روش تحقیق:
این تحقیق از نوع تحقیقات توصیفی – تحلیلی است و همچنین این تحقیق از نوع پژوهش های کتابخانه ای و نیز اسنادی به شمار می رود.
8 – ساختار تحقیق
ساختار تحقیق شامل موارد ذیل می باشد:
روش گردآوری اطلاعات:
روش گردآوری کتابخانه ای می باشد. محقّق ضمن مراجعه به کتابهای مرجع، پایان نامه ها و سایت های اینترنتی سعی در استخراج و فیش برداری مطالب سودمند جهت نگارش این پایان نامه داشته.
ابزار گردآوری اطّلاعات:
در این پایان نامه تلاش خواهد شد تا در ابتدا با مراجعه به منابع فقهی و قوانین حقوقی موجود، مطالب مرتبط با محدوده تحقیق «فیش برداری» شود و پس از آن، با استفاده از روش توصیفی – تحلیلی به پردازش اطلاعات بدست آمده پرداخته شود.
روش ها و ابزار تجزیه و تحلیل داده ها:
در این پایان نامه روش و ابزار تجزیه و تحلیل بصورت تحلیلی – توصیفی خواهد بود و سعی خواهد شد تا با جمع آوری اطّلاعات مناسب و گردآوری مطالب مفید محقّق سعی در پاسخ به سئوالات و فرضیه ها داشته است.
فصل اول
کلیات

1-1 بیع
این واژه همانند «شراء» از اضداد است و در خرید و فروش، هر دو، به کار می رود، ولی بر اثر کثرت استعمال ، «بیع » فروش کالا، و «شراء» خرید آن را به ذهن متبادر می سازد. تجارت را نیز به «بیع و شراء» معنی کرده اند، اما از آنجا که در متنهای مختلف ، لفظ تجارت ، به معنای مبادلة مال با هدف کسب سود به کار رفته و در تلقی عرف هم تجارت منحصر به بیع نیست ، می توان گفت که از باب غلبه و کثرت مصادیقِ بیع در معاملات تجاری ، این مفهوم برای تجارت تصور شده است. آیة شریفة «…رجالٌ لاتُلهیهم تجارةٌ و لابیعٌ عن ذکرالله » (نور: 37) که هر دو واژه را ذکر کرده ، نیز، تأییدکنندة این استنباط است.
احکام بیع در قرآن مجید، به صورت کلی تحت عناوینی عام آمده و در احادیث ، بتفصیلِ بیشتر و غالباً در مقام پاسخ به معضِلاتی که پیش می آمده بیان شده است.
باطل اعلام کردن بعضی از اقسام بیع ، که در زمان جاهلیت مرسوم بوده ، مانند «بیع الحِصاة» که پس از تعیین ثمن ، مبیع را با پرتاب کردن ریگ به سوی تعدادی کالا مشخص می کردند؛ یا روا ندانستن «نَجْش » که زیاد کردن قیمت متاع است توسط شخص ثالث به عنوان خریدار، نه به منظور انجام دادن معامله بلکه صرفاً برای بالا بردن قیمت کالا، تا مشتری فریب خورد و کالا را با قیمت بیشتر بخرد؛ و نیز اعلام بطلان بعضی از شروطِ ضمن عقد به دلیل عدم مشروعیت ، مانند شرطِ پرداخت مبلغی بیش از مقدار قرض توسط قرض گیرنده در عقد قرض ، یا این شرط که در صورت ازدواج مجدد مرد، زن خود به خود، به صورت شرط نتیجه ، مطلّقه شود و همچنین شروطی که صحت و بطلان آنها محل بحث است ، مانند شرط ضَمان در عاریه و نیز تأیید قراردادهایی مانند بیع ، ضمان ، اجاره و …، نمونه های روشنی از این برخورد دوگانة اسلام (امضاء، جرح و تعدیل) است.
فقیهان ، از مضمون آیات قرآن و فحوای احادیث که بعضاً در مقام بیان حکم کلّی است ؛ و از احادیثی که اغلب برای رفع نزاع در مورد خاص یا پاسخگویی به مشکلات طرح شده است ؛ و با استفاده از قواعد قطعی عقلی ، و نیز اصول لفظی معتبر نزد عقلا، قواعد فقهی مهمی ، مانند قاعدة لاضرر، ضمان ید و اصل لزوم در معاملات تدوین کردند و فقه اسلامی را بنیاد نهادند. یکی از این اصول که برجسته بودن نقش «عرف» در حقوق تجارت اسلام را آشکار می سازد «اصل امضائی بودن » ادلة قراردادهاست . این اصل بدان معناست که شارع ، ماهیت عرفی قراردادها را تنفیذ کرده و هر آنچه را که در نظر عرف مؤثر بوده ، مؤثر تلقی نموده است. این تلقی را چنین می توان توضیح داد که مثلاً قانونگذار اسلام ، با بیان صحت بیع (اَحَلَّ اللهُ البیعَ)، کیفیت وقوع عقد را بیان نکرده و آن را موکول به عرف دانسته است . این توضیح ، از راه برهان خُلف ، به ما می آموزد که در غیر این صورت بایستی به شارع حکیم نسبت «لغو و اهمال گویی» داد، که اجتناب از این التزام امری ضروری است (توحیدی، 1370، ج 2، ص 83). ادلة عامّی مانند «اُوفوا بالعقود» (مائده : 1) و «اوفوا بالعهد» (اسراء: 34) نیز بر نافذ بودن کلیة قراردادهای عرفی ، جز آنچه شارع صریحاً نهی کرده است ، دلالت دارد. این ایراد را که عرف مورد نظر شارع ، عرفِ زمان خطاب است ، بعضاً با «اصل عدم نقل » (تغییر نکردن عرف ) یا «بنای عقلا» پاسخ گفته اند (توحیدی، 1370، ج 2، ص 11)؛ و این نظر که احکام شرع در قالب «قضایای حقیقیة» منطقی بیان شده و درنتیجه در هر زمان و مکان که موضوع دلیل (قراردادها) محقَّق شود، حکم شرع بر آن مترتب می شود، نیز پاسخی بر ایراد یادشده و علاوه بر آن ، مؤیّد ترتب اثر بر «عرف» در هر زمان و مکان است.
اعلام نافذبودن هرگونه «تراضی» به شرط «عدم مخالفت صریح» (و نه لزوماً موافقت) با مقررات اسلامی نیز، که ضامن انعطاف پذیری حقوق قراردادهاست ، بروشنی ، از آیة لاتَأکُلوا اموالَکُم بینکم بالباطل اِلاّ اَن تَکونَ تجارةً عن تراضٍ (نساء: 29: ای کسانی که ایمان آورده اید، اموال یکدیگر را بناحق مخورید، مگر آنکه تجارتی باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشند)، و نیز از روایت محمدبن مسلم و منصوربن حازم از امام باقر و امام صادق علیهماالسلام ، مستفاد می شود. طبق این حدیث ، دو شریک که هریک نمی دانسته اند چه مقدار کالا نزد یکدیگر دارند، با توافق به تراضی می رسند و عمل ایشان صحیح تلقی می شود (لابأس اذا تراضَیا)
اگرچه فقها این روایت را در «عقد صلح» مطرح کرده اند، و بسیاری از آنان با ترتب اثر بر هرگونه تراضی صریحاً مخالفت نموده اند (محقق حلّی، 1373، ج 2، ص 13، شهید اوّل، ج 3، ص 193؛ علامه حلّی، 1374، ج 5، ص 83 ـ84؛ نیز برای دیدن فهرستی از نامهای فقها و مفسرانی که با نظریة مقاله همسو هستند رجوع کنید به حائری، 1370، ص 49ـ50)؛ در عین حال ، عقد صلح در نظر آنان قالبی است برای اعلام معتبر بودن قراردادهای عرفیِ «بی نام ».
خرید و فروشهایی که از حیث مورد معامله (مانند فروش مُسکرات ، خوک و مردار) یا از حیث «جهت معامله» (مانند فروش سلاح به دشمنان دین ، بیع کشتی و خانه برای استفاده های خلاف شرع) نهی شده اند؛ نیز معاملات واجب ، مستحب و مکروه و مباح ؛ و همچنین مقررات اخلاقی که بایستی هنگام داد و ستد رعایت شود و با عنوان «آداب التجاره» مشخص شده اند ـ مانند کسب اطلاعات فقهی قبل از مبادرت به تجارت ، پرهیز از دروغگویی ، فریبکاری و کتمان عیب مبیع ، تساهل در داد و ستد، قناعت به سود معقول و متناسب ـ بتفصیل در مقدمة کتابهای بیع مورد بحث و تحلیل واقع شده است (رجوع کنید به طوسی، 1387، ج 2، ص 79ـ80؛ حسینی عاملی ، ج 4، ص 2ـ 145)

1-2 تعریف بیع
اهل لغت در این که مفهوم بیع ، «مبادلة دو مال بر اساس تراضی» است اختلاف اساسی ندارند؛ در عین حال ارائة تعریفی جامع و مانع از بیع ، به علت تعابیر گوناگون موجود در کتب لغت ، فقیهان را بر آن داشته تا در تعریف و اوصاف عقد بیع ، مباحثات دقیقی مطرح کنند (انصاری، 1375، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب، 1387، ص 53 ـ57؛ ابن قدامه، ج 3، ص 560 ـ 561؛ ابن عابدین، ج 4، ص 502؛ جزیری، 1364، ج 2، ص 147 به بعد). در حالی که فقهای عامه بیع را به «مبادلة دو مال به نحو تملیک و تملک یا بر وجه مخصوص » (ابن قدامه ، ج 3، ص 560؛ جزیری، 1364، ج 2، ص 148ـ152) یا «مبادلة دو شی ء مورد رغبت » و نظایر آن تعریف می کنند (کاسانی، 1353، ج 5، ص 133) فقهای امامیه ، با وسواس بسیار، سعی کرده اند تا تعریفی جامع و مانع عرضه کنند. شیخ انصاری ، از نام آورترین این فقیهان ، تعریف بیع را به «انتقال عین به عوض معلوم بر وجه تراضی »، که بعضی از فقها ( رجوع کنید به طوسی، 1387، ج 2، ص 76؛ شهیدثانی، 1391، ج 3، ص 221ـ222)، مطرح کرده اند، به این دلیل که اطلاق مسبَّب بر سبب تسامحی آشکار است ، مردود شمرده است (انصاری، 1375، ص 79ـ80)؛ او همچنین از تعریف بیع به «ایجاب و قبولی که مفید نقل ملک به عوض معلوم است » بدین علت که بیع از مقولة معنی است انتقاد کرده و نیز تعریف بیع به «نقل عین به صیغة مخصوص » را، از آن رو که «نقل» مترادف بیع نیست بلکه از لوازم آن است ، مقبول ندانسته و برای رفع ایراد، «انشاء تملیک عین در برابر مال» را پیشنهاد کرده است. وی ایراداتی را که ممکن است بر مانعیت تعریف (شمول آن بر بیع معاطات ، صلح عین ، هبة معوّضه ، قرض) به نظر برسد، طرح کرده و آنها را مردود شمرده است.
صرف نظر از ارزش علمی دقتهای مذکور، این اندیشه که لفظ بیع حقیقت شرعی و متشرعی ندارد و لاجرم بر مفهوم عرفی خود باقی است و به مجرد «صدق عرفی بیع»، ادلة صحت و لزوم بیع شامل آن خواهد شد (همان، ص 79؛ طباطبائی یزدی ، حاشیة المکاسب، 1387، ج 1 ص 58)، علاوه بر آنکه پایانی بر مناقشات اصطلاحی است ، گامی اساسی در همگامی حقوق و اجتماع است ، بویژه در مواردی که صورتهای نوین بیع ، از لحاظ شمول حکم صحت و لزوم عقد بیع بر آنها، مورد تردید واقع شده است ، مانند بیع ساختمان قبل از بنا یا سفارش ساخت و خرید هواپیما و کشتی.
قانون مدنی ایران (مادة 338)، با تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم» آشکارا از تعریف فقها پیروی کرده است . قانون مدنی سایر کشورهای اسلامی ، مانند سوریه ، عراق ، لیبی ، لبنان و قانون مدنی سابق مصر نیز کم و بیش از همین تعریف متأثرند. در این میان ، قانون مدنی جدید مصر با تصویب مادة 418، از تعریف متداول بیع دوری جسته و آن را «عقد عهدی که موضوع آن ممکن است حقوق یا اشیاء مادی در برابر ثمن نقد باشد» تعریف کرده و با تحولات اقتصادی و نیازهای اجتماعی همسویی نشان داده است (سنهوری، ج 4، ص 19ـ20). فقهای معاصر امامی نیز مبانی این نظریه را بیان کرده اند (توحیدی، 1370، ج 2، ص 10 به بعد) اگرچه این مباحث نظری در فتواهای آنها کاملاً بروز نکرده است.
1-3 اوصاف عقد بیع
از تعریف بیع ، اوصافی مانند تملیکی بودن ، معاوضی بودن و عین بودن مبیع به دست می آید. لزوم عقد بیع نیز، که از ادله به دست آمده و به عنوان اصلی مستقل به نام اصل لزوم مطرح شده است ، به عنوان یکی از اوصاف عقد بیع ، مورد بحث قرار می گیرد.

1-3-1 تملیکی بودن بیع
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده ، به نفسِ ایجاب و قبول ، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر اینکه به موجب دلیل خاصّ، عنصری (مثلاً تسلیم کالا در بیع سَلَم) «جزء ناقل» قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در حقوق اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است ، در حقوق اروپا امری است نو که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند (کاتوزیان، 1374 ، ص 29ـ30). این وصف ، در مواردی که مبیع «کلّیِ در ذمه » یا «کلّی در معین » (قانون مدنی ، مواد 350، 402) باشد، با این اشکال روبروست که در موارد مذکور صرفاً این تعهد برای فروشنده به وجود می آید که فرد مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم کند، ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال ، برخی گفته اند: کلّی ، بنا به حکم عرف ، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه عوض قرار گیرد (طباطبائی یزدی، 1387، ج 1، ص 117). گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را «حکمی یا فرضی» دانسته اند.
شاید بتوان گفت ، عقد بیع در همة موارد سبب تملیک است ؛ عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن ، که تعیین مصداق است ، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع ، عقد تملیکی با این تحلیل چهرة خاصی از عقد «عهدی » است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود؛ و چون در هر حال ، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است ، بیع کلی را می توان «تملیکی » نامید (کاتوزیان ، 1374، ص 35ـ36).
این تحلیل ، اگرچه مصادیق مختلف بیع را، بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مآلاً وصف تملیکی بودن بیع منحصر به بیع عینِ معین می گردد. برخی از محققان معتقدند:
ملکیتی که متعاقدین در عقد بیع انتقال می دهند، امری «اعتباری » است که ، همچون ذوات و اعراض ، به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و «مبادله »ای که مقوّم مفهوم بیع است بین «دو اعتبار مالی » که هریک برای دیگری درنظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق ، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند، و این مبادلة مالی ، که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی ، که امری است حقیقی ، به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت ، که امری است اعتباری . بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی (توحیدی، 1375، ج 2، ص 16ـ23). در این صورت ، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.
1-3-2 معاوضی بودن بیع
تعریف بیع ، با وجود اختلافات ناچیزی که دربارة آن وجود دارد، معاوضی بودن بیع را افاده می کند؛ یعنی در آن ، عین مال با مال دیگر (اصطلاحاً: عوض)، که معمولاً پول است ، مبادله می شود. این وصف ، بیع را از عقود رایگانی ممتاز می سازد. «عوض » ممکن است برخی «حقوق مالی قابل انتقال » و حتی «عمل انسان »، بنابر صدق عرفی مال بر این دو، باشد (نجفی، 1370، ج 22، ص 209؛ انصاری، 1375، ص 79). در هر حال ، وجود عوض مقتضای ذات بیع است. بنابراین، اگر تملیک مال در برابر عوض نباشد، عنوان بیع بر آن صادق نخواهد بود. چنانچه در بیع انتقال مال به رایگان شرط شود، این شرط باطل و مبطل عقد خواهد بود، مگر این که از مجموع شرط و عقد فهمیده شود که آنان قرارداد دیگری درنظر داشته اند. در این صورت ، صرف کاربرد «عنوان بیع » در صیغه با توجه به «قاعدة تبعیت عقد از قصد» و عمومات ادلة صحت عقد و تجارت ، موجب عدم نفوذ این قرارداد نخواهد بود، لیکن باید توجه داشت که ارادة قراردادِ دیگر، خلاف ظاهر صیغه و نیازمند قرینه است (انصاری، 1375، ص 20؛ طباطبائی یزدی، 1387، ج 1، ص 13ـ14).
معاوضی بودن بیع ، آثار مهمی دارد از جمله : الف ) اگر تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به عوض آن خودبخود از بین می رود. ب ) خریدار یا فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را به اجرای تعهد دیگری موکول سازد (حق حبس: قانون مدنی ، مادة 377؛ ابن عابدین ، ج 4، ص 561؛ کاسانی، 1353، ج 5، ص 249). ج) اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار تعهدی به پرداخت ثمن ندارد (قانون مدنی ، مادة 387). د) در مواردی که بین ثمن و مبیع عدم تعادل فاحش باشد، شخص مغبون می تواند معامله را فسخ کند.
1-3-3 عین بودن مبیع
عین ، مالی است که وجود مادی و محسوس دارد و به طور مستقل موضوع داد و ستد قرار می گیرد. این وصف ، عقد بیع را از تملیک منافع ، که موضوع «اجاره » است ، ممتاز می سازد و فقها به همین منظور آن را از اوصاف بیع دانسته اند (انصاری، 1375، ص 79؛ حسینی عاملی، ج 4، ص 147؛ توحیدی، 1370، ج 2، ص 10). قانون مدنی نیز (مادة 338) به پیروی از فقه ، بیع را به تملیک عین اختصاص داده است . این قید، علاوه بر خروج تملیک منفعت ، نقل وانتقال «حقوق»ی مانند حق خیار، حق تحجیر، حق اختراع و آفرینشهای فکری و نیز اموال «غیر مادّیِ محسوس» نظیر نیروی برق و سرقفلی را،که امروزه متداول است ، از تعریف بیع خارج می کند. البته با وجود عمومات ادلة صحت تجارت (توحیدی، 1370، ج 2، ص 9)، که معاملات را به طورکلی نافذ اعلام می کند، در درستی اینگونه قراردادها نمی توان تردید کرد. در عین حال ، از آنجا که بیع ، با شرایط و آثاری که تفصیلاً در فقه و قوانین ذکرشده ، نظمی خاص به روابط حقوقی جامعه می بخشد، «توسعة مدلول بیع » و شمول آن نسبت به مواردی نظیر قراردادهای مذکور، ضروری به نظر می رسد. تأثیرپذیری قانونگذار ایران از این عرف مستقر و اطلاق فروش (بیع ) بر «انتقال سهم »، امری دور از ذهن نیست (رجوع کنید به لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 24 اسفند 1347، مواد 34ـ36 و قانون تجارت ، مواد 78ـ79).
1-3-4 لزوم عقد بیع
اصل در بیع لزوم است ؛ یعنی طرفین ، جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص ، حق برهم زدن عقد را ندارند (علامه حلّی، 1373، ج 1، ص 480؛ نجفی، 1391، ج 23، ص 4؛ طوسی، 1387، ج 1، ص 560). با اینکه استواری و نظم در تجارت با عدم لزوم بیع سازگار نیست ، تا زمانی که طرفین در مجلس عقد حضور دارند، عقد لزوم نمی یابد و طرفین حق دارند که معامله را فسخ کنند. این حق فسخ را خیار مجلس نامند. در بیع حیوان نیز، که مبیع معمولاً در معرض عیوب و عوارضی است و کمتر امکان آگاهی از آن عیوب و عوارض در هنگام عقد وجود دارد، تا سه روز از زمان عقد برای مشتری حق فسخ قرار داده شده است و به این حق ، خیار حیوان گویند. در این که این خیار به مشتری اختصاص دارد یا در صورتی که ثمن معامله ، حیوان باشد بایع نیز حق فسخ معامله را دارد بین فقها اختلاف است . نظر مشهور فقهای امامیه اختصاص خیار حیوان به مشتری است (نجفی، 1391، ج 23، ص 24؛ انصاری، 1375، ص 224ـ 225).
1-4 انعقاد بیع
شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت ، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله، در بیع نیز باید رعایت شود. در عین حال ، بعضی از این شرایط در عقد بیع آثار ویژه ای پیدا می کند و ما زیر سه عنوان اراده ، اهلیت تصرف و موضوع عقد بیع، از آن بحث می کنیم.
1-4-1 اراده
اعلام ارادة باطنی در عقد بیع ، که نسبت به بایع «ایجاب» و نسبت به مشتری «قبول» نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد، چون هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع است . در این که «ارادة نفسانی فروشنده و خریدار» باید به نحوی ابراز شود، بحثی نیست ، اختلاف در نحوة بیان این اراده است . نظر مشهور فقه امامیه این است که ایجاب و قبول باید «لفظی» باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادلة وجوب وفا، در صورتی است که انشا با الفاظ صورت گیرد. بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است . در عین حال ، بسیاری از فقهای متأخر، به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا، و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر ارادة باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند، و برخی دلایل دیگر، در کلیة عقود، از جمله بیع ، معاطات (عقد فعلی) را جاری دانسته اند جز آنچه به موجب دلیل خاص باید ایجاب و قبول لفظی داشته باشد (نجفی، 1370، ج 22، ص 210؛ توحیدی، 1370، ج 2، ص 144، 192؛ حکیم، 1362، ص 73؛ خوانساری، 1363، ج 3، ص 71).
این اختلاف آرا بین فقهای عامه نیز مشاهده می شود. به مالک بن انس و احمدبن حنبل نسبت داده اند که افعال ، به طور کلی ، می توانند قائم مقام انشای لفظی باشند؛ برخی از شافعیان با نظر مشهور فقهای شیعه همعقیده اند و برخی دیگر از آنها و همچنین بعضی از حنفیان ، بین اشیای باارزش و کم ارزش قائل به تفصیل شده و معتقدند که معاطات فقط در اشیای کم ارزش جاری است (نجفی، 1370، ج 22، ص 210).
قانون مدنی ایران نیز با اعلام این که «ممکن است بیع به دادوستد واقع گردد» (مادة 339) و نیز به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال (رجوع کنید به مادة 193) از نظریة فقهای متأخر پیروی کرده است. مادة 557 قانون مدنی مصر نیز مجرد تراضی طرفین را در انعقاد بیع کافی دانسته است.
بنابراین ، بیع ممکن است با استفاده از لفظ ، کتابت ، حتی سکوت و به طور کلی هرگونه فعل یا قول ـ در صورت دلالت بر رضای باطنی ـ واقع گردد (سنهوری ، ج 4، ص 41ـ42).
گذشته از نحوة ابراز ارادة باطنی ، تشریفات خاصی برای انعقاد عقد بیع وجود ندارد و صرف تحقق تراضی ، موجب نقل مالکیت می شود. از این قاعده ، به عنوان اصل رضائی بودن بیع یاد می شود (سنهوری، ج 4، ص 50؛ کاتوزیان، 1374، ص 91). با وجود این ، اصل رضائی بودن بیع بدون استثنا نمانده و، بنا به ضرورت ، در مواردی تابع تشریفات است ؛ مانند بیع



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید